看守所管教以"怀孕可免死"诱奸女死囚

这个是很久以前的真实案件，最终判处的是徇私枉法罪。但是作为一个案例来分析，却值得深究。

结论放在前面：

如果是实际案件，徇私枉法罪是不够贴切但最合适的处理方案。

但是作为案例讨论，我认为这种行为有违法性，但它利用的不是职务之便，而是工作之便，并非渎职行为，除渎职罪外又无其他符合构成的罪名，因此，该行为不符合法定构成要件而无罪。

一、是否无罪

关于无罪的观点有几方面理由：

• 这是合理利用规则（注意不是恶意或善意利用），未损害法益。
• “后果”尚未确定，可能即使没有怀孕，也有其他原因导致改判。
• 不符合法定构成要件而无罪。

1、不是合理利用规则

首先要清楚，需要考虑是否有责任的是提供精液方，不是逃避处罚方。

作为一个犯罪分子，我们无法期待她不逃避处罚，所以一般的逃避处罚行为如果没有严重破坏规则（如通过贿赂来逃避处罚，或越狱），而只是合理利用规则（如利用刑事诉讼的控方承担举证责任来逃避处罚，或者利用怀孕可免死的规则），都因缺乏期待可能而不能单独成立犯罪；但是帮助逃避处罚的行为却是有可能成立犯罪的。

典型的例子就是犯罪分子毁坏证据的行为不单独成立犯罪，但是帮助犯罪分子毁灭证据的人却构成帮助毁灭证据罪。

其次，是否合理利用规则，要看该行为是否完全在规则允许的范围之内。

如果女死囚处于未被羁押状态，则她的性自由未受限制，不管她是找法警法医还是看守所管教啪（但如果找刑事诉讼流程中的侦查人员、检察官、法官啪又不同，因这些人有额外的回避义务，啪后不回避即是渎职），对方“提供精液”的行为并不违法，只是违纪。

但是，题目中的女死囚处于羁押状态，性权利是受到限制的。而且在看守所的监管中，不应当在女死囚能接触到的地方出现男性精液。不应出现精液而出现，这首先就破坏了看守所的监管，其次这一行为妨碍了正常的司法活动，所以这不是合理利用规则，而是破坏规则损害监管秩序和司法秩序。

2、后果可以确定

在案件中，只需要确定“因为怀孕所以改判”，即“怀孕”是改判的原因之一，就足够。不需要去证实“怀孕是改判的唯一原因”。

“其他原因也可能导致改判”仅仅是一种可能性，而这一可能性不足以推翻已经在客观上发生的“怀孕导致改判”这一事实。

这是实践中很多律师常犯的错误，即试图以“如果不存在A原因也会产生该结果”来否定A与结果之间的因果关系。

3、是否符合法定构成要件，这里先不论述。

二、是否强奸

强奸罪要求违背妇女的真实意志，但是在女方通过性获得某种利益的情况下，很难判断女方的真实意愿是否同意啪。实践中对于这种有相对方的犯罪（如受贿与行贿），在认定被索取一方是否“被迫”时，我们常用的判断标准是：在一方（男方）提出用贿赂（啪）换取利益时，被索取一方（女方）如果不同意，是否会对她产生额外的威胁或风险？

或者说，被索取的一方是否有拒绝的自由？

像前段时间某银行发生的高管威胁女下属的事件中，如果女下属拒绝，则她将面临对方假公济私公报私仇而丢饭碗的额外风险。这种情况下，即使她同意啪，也仍然可以认定是违背真实意愿的表示而成立强奸（不过这类情况多数后来就发展为通奸了）。

但是像行贿与受贿，虽然很多时候是受贿方主动提出要贿赂款，但对于行贿方而言，即使拒绝也不会产生额外的风险，反而是同意之后会因不正当竞争而得到额外的利益，所以这种情况一般不会被认定为是索贿，行贿方仍然构成行贿罪。

回到本案，从题目给出的条件来看，女囚如果拒绝，并不会受到额外的风险或威胁，反而是同意之后会得到本来不应获取的利益，她在这个交易的过程中有足够、充分的拒绝自由，所以她的同意是真实意思表示。

PS：如果这是真实案件又不同。在实际案件中，管教与囚犯的身份不对等、管教对囚犯有一定权力等等都是客观事实，这必然会对女囚能否自由拒绝造成一定影响，因此考虑时不能将这因素绝对排除。而加入这些因素，就很有可能成立强奸。

三、是否渎职

1、是否职务之便

渎职犯罪中有一个需要解决的问题是被忽略了：是否利用职务之便？

整个渎职犯罪一章，都是国家机关工作人员利用职务之便，不履行职责，不认真履行职责，不正确或不公正履行职责，不合法履行职责，并造成一定的损害结果，才成立犯罪。

但是，看守所管教在上班过程中与女囚发生不可描述的行为是在履行职责吗？

利用职务之便与利用工作之便是两个不同的内容。

前者与职责内容相关，后者与职责内容无关。但是要注意的是，在履行职责的过程中干的事情，未必都与“职责内容”有关。比如，我在开庭的时候见女律师貌美如花，在法庭上强行开啪，这是强奸罪，不是渎职犯罪；你们钟爱的法医死老师（我就不指名道姓了）在解剖尸体时见女尸貌美如花，在解剖台上开啪，这是侮辱尸体罪，也不是渎职犯罪。

同样，看守所管教的职责内容中，无论如何也不会包括啪女囚。他与女囚啪啪啪利用的是工作上的便利，而不是履行职责内容过程中的便利。而既然不是履行职责的便利，那当然不是渎职。

不过，也有反对的观点：

管教的职责内容是管理，防止不该出来的物品（如锋利的金属制品、能与外界联系的手机、男性精液等）出现在女囚能接触的范围之内也是其职责内容之一。而把整个案件事实抽象来看，管教在行使职责中，向女囚提供精液是其故意不正确履行职责，同样是职务之便。

至于具体“提供精液”的手段是自己下班撸了装在试管里上班时间给她、上班时当面提供新鲜的精液、把女囚家属提供的精液夹带给她，这些都只是具体手段的表现形式不同，但都是利用职务之便提供精液，都是渎职。

我个人反对这种观点，因为我觉得不能简单把“发生不可描述行为”与“夹带精液”等同，不过一时之间也想不到足以推翻这种观点的充分理由，由读者自行斟酌吧。

2、是否徇私枉法罪

徇私枉法罪的主体是司法工作人员，但此处学术与实践存在争议。

学术上有一种观点认为，本罪主体不是一切司法工作人员，而是特定的，具有刑事追诉职责的司法工作人员。即本罪的司法工作人员的职责内容要与追究犯人的刑事责任有关。而看守所的管教并不参与具体的刑事诉讼流程，不应属于本罪的“司法工作人员”。我个人持此种观点，故主体资格上也不能定为此罪。

但这只是学术上的一种严格限制主体资格的观点，学术上的另外一种观点（我相信这是早期立法时所考虑的本意）以及实践中的观点通常都是将本罪的主体扩大为一切刑法94条规定的“司法工作人员”。

客观行为方面，表现为使有罪判无罪、使无罪判有罪、（法官）违背事实和法律作出重罪轻判或轻罪重判。上面有人提出，使重罪轻判的主体只能由法官来实施，但这是从字面上得出的理解。而本罪的客观表现上要作扩大解释，包括所有主体实施的使有罪判无罪、使无罪判有罪、使重罪判轻罪、使轻罪判重罪的所有行为。

对于第三种行为，“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，既可以由法官作为本罪主体直接实施，也可以由法官以外的其他本罪主体将法官当作工具而间接实施。

因此，如果这是个实际案件，不考虑这并未利用职务之便的争议，最大的可能是定徇私枉法罪。

3、是否帮助犯罪分子逃避处罚罪

本罪主体是有直接查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，看守所的管教显然不符合此列。

客观表现上要注意，“犯罪分子”不是已经被审判有罪并生效的罪犯，而是指“有证据证明实施了犯罪行为”的人。

无论如何，主体要件不符，不构成本罪。

4、无罪的滥用职权行为

如果认同这是一种渎职行为（利用职务之便 ），但反对徇私枉法罪的主体为一般的司法工作人员，故主体要件不符合徇私枉法罪的特殊主体，则本案符合一般滥用职权罪的要件，但由于损害结果未达滥用职权罪的追诉标准，故无罪。

来源：知乎