“偏方治大病”背后的法律风险
郭璐璐
刘鑫
刘志鑫
门诊问题：
用偏方给人治病，出了问题怎么办？偏方的出路在哪里？
门诊专家：
中国政法大学证据科学研究院教授刘鑫
广东耀中律师事务所律师刘志鑫
专家观点：
◇使用偏方给人治病，出了事情肯定要担责，不仅是民事责任，有的甚至要承担刑事责任。
◇因服用偏方导致病情加重，患者维权首先要证明两者之间存在因果关系，这并不容易。如无法确认二者之间具有法律上的因果关系，就难以判定构成侵权。
◇对祖传秘方、偏方进行规范、加强监管，是十分必要的。
3210万条——这是记者在某搜索引擎上以“偏方”为关键词检索到的相关结果，什么止咳偏方、治癫痫偏方、治冠心病偏方、治哮喘偏方、治胆结石偏方、治高血压偏方、治不孕不育偏方……小到咳嗽感冒，大到癌症，各种治疗偏方应有尽有。不仅是依靠口口相传，借助互联网，偏方的传播可谓铺天盖地。
“偏方的情况非常复杂，通常是对过往经验的总结，具有一定的模糊性和不确定性。”近日，中国政法大学证据科学研究院教授刘鑫在接受记者采访时表示，使用偏方给他人治病，出现问题的要承担责任。因中药偏方的数量巨大，要实现有效监管并不容易，建议在管理上加强登记，要尽量做到有据可查，这样骗人的情况也会减少。
一起因偏方引发的巨额索赔诉讼
所谓偏方，大多指未经有关部门同意上市出售，或不是正统的药方，其来源不为人知，也不见历代的药学典籍记载，只是在民间流传。不少人相信“偏方治大病”，95后女孩小何也曾是他们中的一员。
小何有长期吸毒史，并患有肾结石等多种疾病，其父何某就带着她去找“大夫”吴某看病，拿了些中药和吴某自制的药丸服用。服药后，小何身体出现不适，到医院就医。医院诊断为：化学性膀胱炎、尿路感染、肾功能不全、右肾结石、双肾积水、轻度脑萎缩、毒品戒断综合症、两肺多发结节等。
“我们去医院做B超才发现，并非吴某诊断的‘血龟病’，按照他的医嘱服药后，出现了手脚麻痹、头痛等症状。”小何的家人报了警，当地卫生局对吴某处以行政处罚。随后，小何将吴某告上法庭，要求赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费以及精神损害赔偿金等，共计136.3万余元。
“我是个学中药偏方的民间医生，那个中草药的配方符合药理，我对这件事没有责任。”吴某称，自己没有挂牌营业，仅是利用自身所学习知识和药方为熟人邻里提供帮助，是好意施惠。而小何的病情及病因都是她吸毒引起的，与自己无关。此外，吴某表示，自己提供的中草药属于对症下药，只会延缓、改善小何的病情，不存在加重、扩大病情的副作用。
广西壮族自治区东兴市法院经审理认为，吴某未依法取得医师资格证和执业医师证，便提供自制药物为人“治病”，属于非法行医。小何在找吴某看病前，已经患有肾结石和肾积水等泌尿系统疾病，且提供的证据不足以证明吴某的违法行为与其患病和伤残之间具有因果关系。据此，法院判决吴某退还药费750元，驳回了小何的其他诉讼请求。小何不服一审判决，提起上诉，二审维持了原判。
像小何这样，相信所谓民间“大夫”，寻找偏方治病的情况并不是个例。以哮喘病为例，南京医科大学第一附属医院呼吸科殷凯生教授曾在接受媒体采访时表示，哮喘通常起病于青少年儿童时期，一般很难治愈，如果看到广告声称某种药物可以根治哮喘，尤其是打着“祖传”“秘方”“偏方”等旗号的，很多都是掺有糖皮质激素粉末的伪劣产品，绝不可信，要到正规医疗机构接受治疗。令人痛心的是，很多农村地区的哮喘患者深受假药所害。
偏方吃出病，认定不容易
“偏方的情况非常复杂。”刘鑫表示，偏方通常是对过往经验的总结，它与西药的研发过程不同，这种总结往往具有很大的模糊性和不确定性。其中，有些总结带有很强的迷信色彩，甚至不考虑药品的治疗效果，比如用石头或童子尿当引子，这些都是没有实际意义的。“有些人比较信任偏方，而信任本身在医学上是可以产生疗效的，偏方是否有真正的疗效，还是仅是安慰引起的效果，其实很难进行评价。”
关于偏方的分类问题，尚没有官方的说法，大致可以分为这样三类：一是已经被整理开发并加以运用的秘方；二是在民间小范围流传，说不清源头的偏方；三是中药世家代代相传，在民间有一定口碑的方剂。“被整理开发的偏方要符合药品管理法的规定，祖传秘方可以由中医药管理部门进行认定，而口口相传的偏方数量很大，想实现对它的有效监管并不容易。”刘鑫说。
明知使用偏方治病存在风险，仍有不少患者跃跃欲试。对此，广东耀中律师事务所律师刘志鑫分析说，患者屡屡尝试的原因是多方面的，既有消费者非理性治疗的主观原因，也有现有医疗科学发展水平不足、医院治疗费用高、现代中医药发展滞后等多方面的原因。
“相信偏方的人往往病情较重，抱着死马当作活马医的心态，即使偏方真出了问题，有时候他们也不会说出来。”刘鑫说。
“使用偏方给人治病，出了事情肯定要担责，不仅是民事责任，有的甚至要承担刑事责任。”受访专家表示，实践中使用偏方给人治病，涉及非法行医的情况比较多，但不能简单地认定都构成非法行医，关键是要看其是否针对不特定的人，是否长期以此为业，而不是仅依据是否营利进行判断。如果是谎称有祖传秘方，而实际上并没有，却给人开“药”骗钱的，可能会涉嫌欺诈。
实际上，称因吃偏方病情加重，患者想要维权并不容易。“如对方不承认开过药，或者辩称患者找其他人也看过，实际上很难证明两者之间的因果关系，存在认定难的问题。”受访专家表示，服用偏方、秘方药物和病情加重需证明具有因果关系，这可能需要相关专业机构的鉴定。如果无法确认二者之间具有法律上的因果关系，就无法判定构成侵权。
规范和监管不可或缺
2016年12月，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过中医药法，正式以法律的形式推动中医药事业的发展。其中就提到，国家采取措施支持对中医药古籍文献、著名中医药专家的学术思想和诊疗经验以及民间中医药技术方法的整理、研究和利用。
因此，从关注民生、保证人民群众生命财产安全来讲，对仅凭祖传秘方、偏方行医的民间中医进行规范是十分必要的。为使他们更好地发挥积极作用，减少患者的使用风险，受访专家建议，除了组织具备条件的民间中医积极参加学习考试取得行医资格外，祖传秘方、偏方持有者可以通过和专业药企合作的方式，向国家药监局申请注册审批，把疗效好的中成药等推向市场。药方持有者既可以获得药品销售的市场红利，经专业药企生产药品也更加安全，同时也可以惠及广大患者，进而可实现规范化发展。
“并不是所有的药方在使用前都要经过审批，但如果想要注册中成药，就要向国家药监局申请注册批准，并经过安全性审查等一系列的严格程序。”刘志鑫表示，当作为一种药品时，在使用、推广过程中须符合药品管理法、广告法等法律法规的规定。这意味着经过审批注册的中成药、中药饮片等，应当严格根据国家药监局批准的“适应症”“禁忌”等事项，通过有资质的医药生产经营机构生产、销售，在医师的指导下使用。
同时，受访专家提出，保健品的审批标准比药品低，要警惕有些人“投机取巧”以保健品的形式对祖传秘方、偏方进行注册，而且有的疗效写得比药品还要好，这就需要在管理上继续加强。
而对于那些不进行申报的偏方，受访专家认为，目前处于很难进行有效监管、也很难界定其性质的现状。为此，刘鑫建议：“在管理层面上，要强调偏方必须要去医疗部门进行登记，不能因为有就直接拿来用，虽然没法去查清原委，但是要尽量做到有据可查，这样骗人的情况就会减少。”同时，他还建议相关机构和组织要做好科普，不断提高民众的科学素养，引导他们提高警惕，不要随意相信偏方，要认识到其中的局限性，这样才能减少悲剧的发生。