专利被宣告无效，鲁南制药替吉奥口崩片上市或遇阻？

作者 | IvesDuran

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2017年12月8日，国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委）作出第34378号专利无效宣告审查决定，宣告鲁南制药股份有限公司（下称鲁南制药）第200410075803.X号“含有替加氟、吉莫斯特和氧嗪酸钾的口腔崩解片”发明专利全部无效。

该件无效决定的作出，距离无效宣告请求人常颖于2015年7月24日提起专利无效宣告请求，已过去两年多的时间。期间，无效宣告口审程序曾两次中止。

该件专利提供的抗肿瘤药物氟特嗪口崩片，克服了氟特嗪的三种药物的苦涩口感，在口腔中即可崩解溶出，不会出现患者在吞咽药物时刺激咽部产生严重的呕吐反应。

氟特嗪又名替吉奥，是由日本大鹏药品株式会社研制的一种复方抗癌药，由替加氟（Tegafur）、吉莫斯特（Gimeracil）和氧嗪酸钾（Potassium Oxonate）三种成分按照摩尔比1：0.4：1的比例组成。氟特嗪胶囊按每粒所含替加氟计，有20mg和25mg两种规格。该药日本获准用于胃癌、头颈部癌的治疗。

笔者在CFDA官网查询发现，目前尚无替吉奥口崩片的药品信息，仅有胶囊和片剂。生产厂家包括山东新时代药业有限公司（鲁南制药控股子公司）、齐鲁制药、恒瑞制药等。截至目前，山东新时代药业有限公司的替吉奥口崩片新药申请制证完毕，已发批件。另查，新时代药业替吉奥胶囊适应症为治疗晚期胃癌的成人患者，已进入临床试验阶段。

2015年7月24日，常颖向专利复审委提出无效宣告请求，请求宣告第200410075803.X号发明专利权利要求1-4全部无效。常颖同时提交了9份证据，5份证据为中国发明申请公开说明书，其余为文献证据。

其中，证据1为发表于《中国实用外科杂志》第20卷，第10期，题为“晚期胃癌的化学治疗”的学术文献。证据2为公开号为CN1430953A中国发明专利申请公开说明书

请求人认为：权利要求1-4保护的技术方案公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1-4得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1-4保护范围不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；权利要求1-4缺少必要技术特征，不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；权利要求1-4不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，第一种证据组合方式以证据1为最接近的现有技术，结合证据2-9，其中证据2、3、6或9证明口腔崩解片是申请日之前已知剂型，辅料结合以证据2为主，证据2中未公开的内容结合证据4-8，证据4-8之间为“或”关系；第二种证据组合方式以证据2为最接近的现有技术，结合证据1，或结合证据1、证据4-8。

专利权人在口头审理过程中，请求将权利要求1中的“羟乙酸纤维素”修改为“羟乙基纤维素”，认为羟乙酸纤维素为明显笔误。

合议组认为，专利权人提交的上述修改请求已超过了一个月的指定答复期限，故仅能做删除式修改，而该修改并不属于权利要求的删除和技术方案的删除；羟乙基纤维素未记载于原申请文件中，且没有证据表明羟乙酸纤维素与羟乙基纤维素一一对应，该修改超出说明书和权利要求书记载的范围。综上，合议组对于专利权人提出的上述修改请求不予支持。

本专利技术方案的实现在于采用现有技术中的某几类辅料以制备氟特嗪口腔崩解片，本领域技术人员基于说明书内容的描述及实施例1-13的记载，能够制备得到所述口腔崩解片。对于请求人所述实施例内容记载不一致的情形，由于本专利权利要求1-4中限定了辅料的种类，其制备工艺为制备口腔崩解片的常规方法，因此虽然实施例制备工艺的描述存在瑕疵，但不足以导致本专利技术方案无法实施，并且说明书具体实施例披露内容是否清楚、完整，应以本领域技术人员的认知水平为准，某些显然能够识别或者根据说明书上下文能够得到合理解释的描述歧义，如果是本领域技术人员根据其知识能力可以弥合的，则说明书仍然符合充分公开的要求。

请求人关于本专利说明书不符合专利法第26条第4款规定的理由不成立。

由于“羟乙酸纤维素”的修改不能被允许，并且“羟乙酸纤维素”在本领域没有确切含义，本专利说明书中亦未记载其确切的结构及定义，因此权利要求1确实存在不清楚之处，权利要求2-4引用权利要求1。综上，本专利权利要求1-4存在不清楚的技术方案，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。

经比对，证据1公开了本专利权利要求1所述的三种活性成分，本专利实际解决的技术问题是如何提供一种方便患者服用、可提高胃癌患者用药依从性的药物制剂。

证据2公开了赋形剂甘露醇、乳糖、葡萄糖的一种或它们的混合物，以及羧甲基淀粉钠、羟丙基纤维素、交联聚乙烯吡咯烷酮、交联羧甲基纤维素钠、海藻酸钠，还公开了矫味剂。对于口腔崩解剂型这样在口腔中崩解释放的剂型而言，药物的口感是首先要面对并解决的问题，故无论是否发现活性成分存在特殊苦味，本领域技术人员均有动机在制备口腔崩解剂型中使用矫味剂，而未被证据2公开的其他辅料也为制备口腔崩解片中的常规辅料。因此，权利要求1的技术方案是显而易见的，并且说明书中仅记载了口腔崩解片具体的制备实施例，其中各辅料的罗列并未体现上述区别取得了何种意想不到的技术效果。

综上，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著进步，不符合专利法第22条第3款的规定。权利要求2-4为权利要求1的附属权利要求，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-4均不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。

综上，宣告第200410075803.X号发明专利全部无效。

无效宣告审查决定书显示，2015年10月21日，专利复审委受理上述无效宣告请求。2015年12月16日，专利局初审及流程管理部发出中止程序请求审批通知书，自2015年11月18日至2016年11月18日中止本专利有关程序。2017年2月16日，专利局初审及流程管理部再次发出中止程序请求审批通知书，于2016年10月4日至2017年10月4日中止本专利有关程序。

笔者查询得知，2015年12月16日，中止程序审批通知书发文至狄媛，2016年8月22日，中止程序结束通知书发文至北京天衡药物研究院。企业信息查询得知，狄媛为北京天衡药物研究院股东。北京天衡药物研究院专业从事新药研究开发，目前已为国内外客户将400多种各类药品在中国注册上市，其与山东新时代药业有限公司系参股投资关系，股权占比为1.56%。

天衡药物研究院与鲁南制药围绕涉案专利又有何“瓜葛”？笔者在尚未查询到相关公开资料的情况下，仅推测为权属纠纷的可能性较大。

2017年2月16日、11月21日，中止程序请求审批通知书、中止程序审批通知书先后发文至张庆森。笔者根据上图显示张庆森的收件地址发现，其应为山东新时代药业有限公司员工。专利查询显示，张庆森亦为新时代药业公司名下部分专利的发明人之一。

（上图仅举一件专利为证）

笔者了解到，围绕涉案专利权属纠纷，张庆森与将鲁南制药曾对簿公堂。2016年9月28日，济南市中级人民法院受理该案。张庆森请求判令确认涉案专利的专利权归其所有。

张庆森诉称，其自2003年9月开始自己研发“含有替加氟、吉莫斯特和氧嗪酸钾的口腔崩解片”技术，到2004年8月进入被告鲁南制药公司担任实验室负责人，该技术研究一直在持续当中，直到2004年10月底研究完毕，并由被告将该技术申请了专利。当时被告承诺在经济上给予原告补偿，但至今没有兑现。涉案技术是原告个人研究而得，与被告无关。

2017年2月23日，济南中院作出一审判决认为，原告没有有效证据证明其是个人独立完成发明创造的发明人，原告主张其为涉案发明专利的发明人，专利权应归其所有没有事实依据和证据支持，予以驳回。张庆森不服一审判决结果，上诉至山东高院。

2017年5月31日，张庆森以其已与鲁南制药达成和解协议为由，向山东高院申请撤回上诉。2017年6月19日，山东高院裁定准予张庆森撤回上诉。

在此，笔者还有一问：常颖是何许人也？为何申请无效鲁南制药替吉奥口崩片专利？涉案专利无效后，是否将影响替吉奥口崩片上市进程？笔者保持关注。

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