江湖游医因制售“祖传秘方”，被认定构成犯罪！

【案情】

徐某根据祖传秘制方法，将数种中药和西药用饲料粉碎机打成粉末，并按照自定的比例在家中进行配置成胶囊，并私自命名为某降糖胶囊。徐某将配置的上述胶囊出售后供患者直接服用。

那么，徐某的行为是否构成犯罪？

【法律分析】

本案的焦点问题是徐某依据祖传秘制方法配置的胶囊是否应该认定为假药。

徐某将数种中药和西药打成粉末并配置成胶囊，该胶囊系含有西药成分的成品药，具有功能主治、用法等，不属于中药材或者中药饮片。根据《药品管理法》第十条第一款规定，除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。第三十一条规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。徐某配置并销售涉案胶囊的行为需要经过国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。

但徐某未经批准即生产、销售涉案胶囊，属于《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的必须批准而未经批准进行生产的情形，应按假药论处。法院最终以徐某构成生产、销售假药罪追究其刑事责任。

文丨王子昌律师 刑事业务部

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